A tributação de Fundos de Investimento Imobiliário (FIIs) é um tema de constante atenção para a advocacia tributária, especialmente diante das operações mais complexas que se consolidaram no mercado. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu um acórdão relevante que aborda a incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre o ganho de capital auferido por FIIs em transações que envolvem a alienação de cotas de outros fundos imobiliários – as chamadas operações “fund of funds” (FOF).
Decisão do STJ e a prevalência da regra específica
A 1ª Turma de Direito Público do STJ, em análise de mérito sem precedentes sobre o tema, estabeleceu que o IRPJ incide sobre os ganhos de capital em operações FOF. A discussão central girou em torno da interpretação e aplicação dos artigos 16 e 18 da Lei nº 8.668/1993. Enquanto o artigo 16 prevê a isenção de Imposto de Renda sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos próprios FIIs, o artigo 18 estabelece a incidência do imposto sobre ganhos de capital e rendimentos na alienação ou resgate de cotas de FII, fazendo expressa menção a “qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta”.
No julgamento dos recursos especiais (REsp 2211684/SP e REsp 2177594/SP), prevaleceu o entendimento exarado pelo Ministro Gurgel de Faria, acompanhado pelos Ministros Sérgio Kukina e Herman Benjamin. A tese vencedora foi a de que a relação entre os artigos 16 e 18 não configura antinomia, mas sim uma relação de generalidade e especialidade. O artigo 16 seria a regra geral de isenção, concebida originalmente para FIIs que atuavam no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários típicos. Já o artigo 18, ao tratar especificamente dos ganhos de capital na alienação ou resgate de cotas de FII, prevaleceria sobre a regra geral em razão do princípio da especialidade.
A questão da autorização das operações FOF e o papel do legislador
Um dos pontos de divergência foi a época de autorização das operações FOF pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que ocorreu em 2008, posteriormente à edição da Lei 8.668/1993 e suas alterações. A Ministra Regina Helena Costa, que ficou vencida, argumentou que o legislador não poderia ter pretendido tributar uma operação que sequer existia juridicamente à época da norma, defendendo que a desoneração não deveria ser afastada por interpretação judicial sem uma alteração legislativa expressa.
Contrariamente, o Ministro Gurgel de Faria argumentou que a posterior autorização da CVM para que FIIs investissem em cotas de outros fundos apenas enquadrou essas operações em uma hipótese de incidência já prevista no artigo 18 da Lei 8.668/1993. Para a maioria, reconhecer uma isenção não prevista expressamente pelo legislador seria atuar como legislador positivo, cabendo ao Congresso Nacional, e não ao Judiciário, definir eventuais benefícios fiscais.
Implicações para a gestão do passivo fiscal
Para os contribuintes representados nos processos, a isenção em FIIs, especialmente a do artigo 16, era considerada uma isenção técnica para evitar a dupla tributação na cadeia de investimentos, argumentando que a carga tributária deveria incidir sobre o resultado auferido pelo cotista, e não no nível do fundo. Advogados ressaltaram que os FIIs funcionam como veículos de investimento e que a tributação deveria preservar a neutralidade entre aplicações diretas e indiretas.
Esta decisão do STJ consolida a interpretação de que o ganho de capital em operações FOF por FIIs está sujeito ao IRPJ. A partir de agora, tributaristas que atuam com gestão de passivo fiscal em fundos de investimento imobiliário precisarão recalibrar suas estratégias e análises de risco. A tese da Fazenda Nacional, de que a isenção para fundos não deveria ter uma amplitude que transfira o controle da CVM para o Congresso, prevaleceu.
Diante do cenário, resta a indagação: será que esse julgamento poderia ensejar, futuramente, a criação de uma modalidade de transação de débitos na PGFN na modalidade de "contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica", visando a resolução de teses jurídicas com base neste entendimento? A gestão proativa do passivo fiscal, aliada a uma profunda compreensão das nuances jurisprudenciais e legislativas, torna-se ainda mais crítica.
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